Samen sterk of beter alleen?

In december 1997 is het Besluit vrijstelling combinatieovereenkomsten (Bvc) door de wetgever in samenwerking met de bouwwereld vastgesteld om er zeker van te zijn dat combinaties in alle sectoren van de economie, onder bepaalde voorwaarden, vrijgesteld zouden zijn van het kartelverbod. Begin 1998 trad namelijk de Mededingingswet in werking, waardoor vanaf dan afspraken die de concurrentie op (een deel) van de Nederlandse markt beperken verboden zijn. Er is sprake van een combinatie indien twee of meer ondernemingen overeenkomen een project gezamenlijk uit te willen voeren en daarom gezamenlijk inschrijven op een project. Omdat combinatievorming ook positieve effecten met zich mee kan brengen, zoals technologische vooruitgang door de bundeling van expertise, dacht men er verstandig aan te doen een vrijstelling op te stellen om zo gewenste combinatievorming te onttrekken aan het kartelverbod.

Dit onderzoek laat zien dat er – in tegenstelling tot wat door de Parlementaire Enquête Commissie en de NMa werd verondersteld – geen sprake is van ‘ongebreidelde’ combinatievorming in de bouw. Opvallend is wel dat na 2001, het jaar van de Parlementaire Enquête, veel minder vaak combinaties worden gevormd dan daarvoor. De kans op combinaties is na 2001 circa 10% kleiner dan daarvoor. Slechts in 15% van de gevallen gunt de Nederlandse overheid een opdracht aan een combinatie. De betekenis is groter indien we bekijken welke geldelijke omvang de projecten hebben die aan combinaties worden gegund. Dit komt doordat combinatievorming veel vaker optreedt bij grote opdrachten dan bij kleinere opdrachten (de kans op combinatievorming neemt met circa 1% toe als de omvang van het project met een miljoen euro toeneemt).

Kortom, het aantal combinaties is minder groot dan verwacht, maar de financiële betekenis is niet verwaarloosbaar. Opmerkelijk is dat meer dan driekwart van de onderzochte combinaties niet onder het Bvc valt. Dit wordt veroorzaakt door het feit dat het besluit alleen van toepassing is op (combinaties van) bedrijven die afzonderlijk in staat zijn een project uit te voeren. Het leeuwendeel van de combinaties betreft echter partijen die zelfstandig niet zouden kunnen inschrijven. Het gaat dan bijvoorbeeld om bouwbedrijven die vanwege omzet- of ervaringseisen van de aanbestedende dienst niet kunnen inschrijven of om bedrijven die onvoldoende expertise of capaciteit hebben om het project alleen uit te voeren. Net als combinaties van bedrijven die geen concurrenten zijn, valt dit soort combinaties niet onder het kartelverbod van de Mededingingswet en dus ook niet onder het Bvc. Daardoor is de reikwijdte van het vrijstellingsbesluit beperkt.

Daar komt bij de dat de controle op naleving van het Bvc bijzonder moeilijk blijkt te zijn. Als we daar aan toevoegen dat artikel 6 van de Mededingingswet recent is uitgebreid met lid 3 (een vrijstelling voor mededingingsbeperkende afspraken indien aan een aantal criteria wordt voldaan), dan concluderen we dat het Bvc in feite overbodig is, omdat lid 3 dezelfde vrijstelling biedt als het Bvc.